Scheinselbständigkeit – ein immer währendes Thema
Das Thema Scheinselbständigkeit wird immer wieder diskutiert. Anlass sind entweder Gesetzgebungsverfahren oder auch in diesem Bereich ergangene arbeitsgerichtliche oder sozialrechtliche Rechtsprechung. Mit Scheinselbständigkeit wird ein Rechtsverhältnis beschrieben, nach dessen Gestaltung Arbeitsleistungen in selbständiger Tätigkeit erbracht werden sollen, obwohl nach den tatsächlichen Vertrags- und Arbeitsbedingungen ein Angestelltenverhältnis vorliegt. Ein Außendienstmitarbeiter wird demnach unter steuer- sowie sozialversicherungsrechtlichen Aspekten als selbständiger Handelsvertreter geführt, unterliegt aber in der Praxis z.B. in einem Umfange den Weisungen des vertretenen Unternehmens, dass dieser de facto wie ein angestellter Reisender und damit als abhängig Beschäftigter arbeitet – also als sogenannter Scheinselbständiger.
Die Aktualität dieser Frage nach dem tatsächlichen rechtlichen Status hat dabei nicht an Aktualität verloren, denn sie wird in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht vom Betroffenen selbst aufgeworfen, sondern eher von dritter Seite – dem Finanzamt oder insbesondere vom DRV-Prüfdienst, also dem Rentenversicherungsträger. Dort wird kritisch geprüft, ob ein Fall einer sog. Scheinselbständigkeit vorliegt.
Liegt ein Fall von Scheinselbständigkeit vor, ist der Dienstverpflichtete in Wirklichkeit Arbeitnehmer mit allen damit verbundenen Pflichten und vor allem Rechten. Der Betreffende kann sich etwa bei einer Kündigung darauf berufen, dass er tatsächlich Angestellter sei und eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben. Weil die Kassen der Sozialversicherungsträger leer sind, werden auch in dieser Richtung nach wie vor Betriebsprüfungen durchgeführt. Wird dabei festgestellt, dass letztendlich doch ein Arbeitsverhältnis vorliegt, muss der Auftraggeber, der dann als Arbeitgeber eingestuft wird, die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen tragen. Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge müssen nachentrichtet werden. Der Sozialversicherungsträger kann in diesem Fall nachträglich sogar die vollen Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) beanspruchen. Diese Ansprüche verjähren übrigens erst vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind.
Zurückholen kann sich der „neue“ Arbeitgeber im Regelfall die nachentrichteten Arbeitnehmerbeiträge für drei Monate, vorausgesetzt die Zusammenarbeit besteht fort. Ist die Zusammenarbeit zwischenzeitlich beendet worden, scheidet eine Rückforderung vollständig aus. Hinzu kommt die vom vermeintlich Selbständigen nicht abgeführte Einkommensteuer, die der Arbeitgeber eigentlich hätte einbehalten und abführen müsse. Der Arbeitgeber haftet für die Steuerausfälle gegenüber dem Finanzamt und es bleibt diesem überlassen, sich anschließend an seinem Mitarbeiter schadlos zu halten.
Gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB handelt es sich um einen selbständigen Handelsvertreter, wenn dieser seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und über seine Arbeits- zeit frei verfügen kann. Die einschlägige Rechtsprechung stellt im konkreten Einzelfall jedoch keineswegs nur auf den Grad der dem „Außendienstler“ eingeräumten bzw. verbliebenen Selbständigkeit im Hinblick auf die Tätigkeitsgestaltung und Arbeitszeitbestimmung ab. Es wird vielmehr in der Weise vorgegangen, dass alle im Einzelfall für eine Abgrenzung in Betracht kommenden Kriterien anhand der besonderen Umstände der konkreten Tätigkeit geprüft, einander gegenübergestellt und gegeneinander abgewogen werden. Auf diese Weise wird ein Gesamtbild gewonnen, das schwerpunktmäßig für ein Anstellungs- oder für ein Handelsvertreterverhältnis spricht.
Damit wider aller Erwartungen ein Handelsvertreterverhältnis nicht als Anstellungsverhältnis angesehen wird, sollten insbesondere folgende Punkte beachtet werden:
- der vertretene Unternehmer hat alle Praktiken zu vermeiden, die deutliche Indizien für eine Festanstellung sind. Hierzu gehört z.B. die Einrichtung eines festen Arbeitsplatzes mit Anwesenheitspflicht, die Aufnahme in das interne Telefonverzeichnis des Unternehmers. Auch eine wechselseitige Urlaubsvertretung mit einem fest angestellten Mitarbeiter kann den Gesamteindruck einer verdeckten Anstellung verstärken;
- es sollten unter keinen Umständen bestimmte Arbeitszeiten festgelegt werden, lediglich ein Zeitrahmen oder ein Erledigungstermin kann festgelegt werden;
- er sollte nicht der Verpflichtung unterliegen, bestimmte Tourenpläne oder Adresslisten abzuarbeiten;
- der Handelsvertreter sollte im Hinblick auf den Einsatz eigener Untervertreter keinen Beschränkungen unterliegen;
- gerade beim Einsatz eines Einfirmenvertreters sollte darauf geachtet werden, dass der Freiraum nicht nur im Vertragstext, sondern auch in der Praxis soweit wie irgend möglich ausgedehnt wird;
- besonders wichtig ist es auch, dass nicht alleine auf vertragliche Regelungen abgestellt wird, sondern dass auch die praktizierte Zusammenarbeit den getroffenen Vereinbarungen entspricht.
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